Forvaltningsskjønnet
Dersom vilkårene omtalt ovenfor for å gi advarsel er oppfylt, «kan» tilsynsmyndigheten gi en slik reaksjon. Dette innebærer at det er overlatt til Helsetilsynets skjønn å avgjøre om det skal gis en advarsel, og at skjønnet må utvises i samsvar med visse rettslige prinsipper.
Utgangspunktet er at skjønnet må bidra til å fremme formålet med bestemmelsen (7): «Reaksjoner ved brudd på plikter skal bidra til at helsepersonell innretter seg etter lovbestemte krav. Formålet med reaksjoner må ses i sammenheng med lovens hovedformål (sikkerhet, kvalitet)», «pasientene skal føle tillit til helsevesenet», reaksjonene skal «bidra til å beskytte nåværende og fremtidige pasienter», «feil og pliktbrudd skal forebygges fra helsemyndighetenes side ved tilsyn og reaksjoner», «reaksjonene skal ha en viss avskrekkende og holdningsskapende effekt», dette skal bidra «til å effektivisere pliktreglene», og «hensynet til pasientene og ønsket om kvalitet på helsetjenestene er avgjørende med hensyn til om reaksjonene skal gis eller ei» (8).
Når det spesielt gjelder å gi advarsel, er formålene uttrykt slik: «Formålet med en advarsel vil […] være å reagere på en alvorlig overtredelse av pliktregler og bidra til å forhindre fremtidige pliktbrudd av denne art.» (9). Videre sies det at «ved advarsel er formålet sikkerhet og kvalitet», og at «det avgjørende er at det blir reagert på pliktbrudd som forekommer» (6). Veiledning til helsepersonellet er også fremholdt som en viktig side ved tilsynsmyndighetens tilbakemelding (10).
Målet med å reagere går her i flere retninger. Sentralt står behovet for å skape sikkerhet for pasientene, beskytte pasientene mot risiko, og bidra til kvalitet ved tjenestene og tillit til helsepersonellet. Helsepersonellet skal også veiledes, og reaksjonene og vurderingene som ligger til grunn for disse skal bidra til at helsepersonellet får syn for behovet for egen korreksjon. Det må heller ikke tas usaklige hensyn. Å legge vekt på for eksempel helsepersonellets profesjon, kjønn eller alder vil vanligvis være usaklig. Skjønnet må heller ikke være ensidig, dvs. at det må legges vekt på både hensynene som taler for og mot å reagere. Videre er det ikke plass for vilkårlig skjønnsutøvelse.
Hva som mer konkret skal bli tillagt vekt i forhold til om det skal gis/ikke gis advarsel, er ikke omtalt i lovforarbeidene. Helsetilsynet har i egne retningslinjer angitt en del momenter som har betydning ved avveiningen. Det taler mot å gi advarsel at forholdet ligger langt tilbake i tid, at saksbehandlingstiden har vært lang, at det er handlet ut i fra en uforsvarlig instruks, at virksomheten er å bebreide i tillegg til helsepersonellet, og at helsepersonellet klart har erkjent feil og kritikkverdige forhold og har tatt skritt til å rette opp slike mangler (11).
Helsetilsynet har ikke uttrykt seg eksplisitt i forhold til hvilken vekt det skal ha at den uforsvarlige handlingen har vært mer eller mindre grov. Det er bare generelt lagt til grunn at det må «vurderes også eventuelle andre særlige forhold som gjør seg gjeldende i saken når de ut fra formålene med reaksjonene synes å være av en slik karakter at de bør spille en rolle i forhold til om det skal gis reaksjoner» (11). I praksis synes det imidlertid ikke alltid å ha blitt tillagt utslagsgivende vekt om handlingen har vært spesielt grov eller ikke.
Helsepersonellnemnda, som er klageinstans i forhold til Helsetilsynets avgjørelser, synes derimot systematisk å ha gjort handlingens grovhet til et nærmest avgjørende moment, slik det fremgår av flere saker (12) – (14). Nemnden ser ut til å kreve en kvalifisert form for uforsvarlighet for at de skal gi advarsel når det dreier seg om enkeltstående handlinger. Det kan dermed synes som Statens helsetilsyn og Helsepersonellnemnda har to litt ulike tilnærminger til advarsel. At nemnden setter en mer kvalifisert form for uforsvarlighet som et minstekrav, kan gi inntrykk av at den anser graden av grovhet for å være det best egnede kriteriet for å bruke advarsel til å fremme pasientsikkerhet. Statens helsetilsyn stiller ikke noe spesielt grunnkrav om grovhet utover det uforsvarlige, og benytter en mer målstyrt og fleksibel innfallsvinkel i sin skjønnsutøvelse. Helsetilsynet ser ut til i større grad å vektlegge omstendigheter av andre slag, slik som for eksempel tiden som er gått etter handlingen, etterfølgende atferd fra helsepersonellet mv.
Helsepersonellnemndas praksis medfører likevel at Helsetilsynet i hver sak som gjelder enkeltstående handlinger, bør ta stilling til om de mener det er handlet nærmest grovt uaktsomt, og ikke gi advarsel med mindre helsehjelpen er gitt på en slik måte. Det er likevel grunn til å spørre om det er en hensiktsmessig tilnærming til hendelsene og spørsmålet om reaksjon. Avgjørelsene og reaksjonene i tilsynssakene skal primært bidra til å fremme sikkerhet, kvalitet og tillit (15), ikke være et system som bærer preg av strafferettstenkning og strafferettsideologi. Dette kan lett skje om det rettes for endisig oppmerksomhet på hvor grovt uforsvarlig eller uaktsom helsehjelpen er.