Farskapsbestemmelse før DNA – betydningen av svangerskapsvarighet

Rettsmedisinsk kommisjon og norsk praksis

Også i Norge var justismyndighetene opptatt av spørsmålet (tabell 1) (22–25). I faglitterære tidsskrifter ble det hyppig henvist til utenlandske undersøkelser og diskusjoner. Usikkerheten var stor. Den rettsmedisinske kommisjon uttalte i 1907 at den gjennomsnittlige varigheten av svangerskapet var 280 dager fra siste menstruasjons første dag, 270 dager fra det befruktende samleiet (23).

Det å fastslå om barnet var fullbårent, innebar stor usikkerhet, skrev kommisjonen i uttalelsen fra 1907. «For sagkyndige hører det til de vanskeligere spørgsmaal med sikkerhed at bestemme, hvorvidt et barn er fuldbaaret eller ikke. Der gives nemlig ingen sikre tegn, som kan afgjøre, enten et barn er født en maaned for tidlig eller ikke. Vægt og især fosterets længde hører til de bedste tegn» (23).

I 1914 behandlet kommisjonen spørsmålet på nytt (figur 1). Mens det så å si alltid lot seg gjøre å føre et medisinsk maternitetsbevis, kunne man ikke føre noe medisinsk paternitetsbevis og at det juridiske eksklusjonsbevis «støtter sig paa en naturvidenskabelig kjendsgjerning» (25). Da grensene for svangerskapet var så vide og tegnene hos barnet så usikre, anbefalte kommisjonen at man holdt opp å føre paternitetsbevis. Av hensyn til den økonomiske støtte til mor og barn anbefalte man i stedet at farskapsbeviset ble erstattet av et konkubitetsbevis, et bevis for at vedkommende hadde hatt et mulig befruktende samleie med kvinnen. I en del tilfeller ble, etter loven fra 1892, flere menn pålagt underholdningsbidrag som barnefar til samme barn. Men perioden med konkubitetsbeviset ble en historisk parentes.

Den offentlige interessen for bevisføring i farskapssaker kommer til uttrykk i de mange sakene som refereres i Norsk Retstidende gjennom 1900-tallet. Det kunne ligge et stort juridisk arbeid i å fastsette farskapet. Saker med opp mot 50 vitner er referert (Rt. 1950, s. 537).

Sentralt sto spørsmålet om hvorvidt moren hadde hatt samleie med den utpekte far på et tidspunkt som kunne resultere i det fødte barn. Grensene for svangerskapets varighet nedad ved fullbårent barn ble av den rettsmedisinske kommisjon i 1914 satt til 240 dager etter befruktende samleie. Barnet kunne leve etter kortere tid, men ville da ikke ha preg av å være fullbårent. Slike tegn var vanskelige å bestemme. Øvre grense ble satt til 320 dager etter samleiet. Grensene nedad og oppad var altså fra 35 uker og 5 dager til 47 uker og en dag etter siste menstruasjons første dag. Denne uttalelsen fra 1914 ble tillagt stor vekt og henvist til i en rekke dommer opp til 1970-årene.

Ledende fødselsleger ble gjennom store deler av 1900-tallet brukt som sakkyndige i farskapssaker – slik sakkyndige siden begynnelsen av 1980-årene er brukt i spørsmål om «fødselsskader». I 1920 uttalte professor Brandt som sakkyndig at «disse ydergrænser [240–320 dager etter samleie] er saa uhyre sjeldne, at der i den samlede verdensliteratur kun kjendes nogen faa saadanne tilfælder, og personlig har jeg aldrig set noget lignende. Selv tidsrum som 250–310 dage oplever de færreste fødselshjælpere at se». I saken godtok ikke retten at barnet kunne være 221–225 dager basert på «[…] oplysningerne om barnets utviklingsgrad ved fødselen» (Rt. 1922, s. 55).

I sin siste sakkyndige uttalelse i 1930 skrev Brandt: «[…] som jeg i flere erklæringer atter og atter har fremhevet, maa der, hvis der skal regnes med en usedvanlig lang svangerskapstid, fordres ganske overordentlig sikre bevisligheter for utelukkelsen av andre besvangringsmuligheter. Det blir rettens opgave at avgjøre, hvorvidt saadanne finnes […] Muligheten er der; ti en saadan benekter ikke nogen, men sannsynlig er det ikke» (Rt. 1930, s. 809).

Men rammen på 240–320 dager holdt seg. I en lærebok for jordmødre i 1959 heter det: «At så korte og så lange varigheter [240–320 dager etter siste menstruasjons første dag] kan forekomme, fins det beviser for» (26). Men den rettsmedisinske kommisjon fastslo i 1914, i motsetning til forfatterne av læreboken i 1959, at det gjaldt etter «det befrugtende samleie». Det ble ikke endret da kommisjonen behandlet spørsmålet på nytt i 1932. Dette arbeidet bygde på en rekke vurderinger gjennom nærmere hundre år (tabell 1).

I en høyesterettsdom i 1967 hevdet professor Ernst Schjøtt-Rivers (1901–82) som sakkyndig at et barn på knapt 3 600 gram, der det var gått 253 dager mellom oppgitt samleie og barnets fødsel, var på grensen mellom det sannsynlige og det usannsynlige. Med henvisning til «de vanlige teoretiske yttergrenser 240 og 320 dager» fant Høyesterett (4 mot 1) at den oppgitte faren hadde «legi med mora på den tid ho kunne ha vorti med barn» (Rt. 1967, s. 1540). Ikke sjelden var det tvil. Dommer ble avsagt under dissens, og uttrykk som går igjen i referatene fra slike saker i 1960-årene, er «utpreget grensetilfelle mellom det sannsynlige og det usannsynlige» (Rt. 1968, s. 231), «jeg kommer, om enn under noen tvil» (Rt. 1968, s. 607), etc.

I en høyesterettsdom i 1968 ble en mann under dissens (3 mot 2) kjent til å være far til et fullbårent barn født 306 dager etter det befruktende samleie (klinisk 45 uker + 1 dag) (Rt. 1968, s. 442). Igjen var sakkyndige Schjøtt-Rivers av den oppfatning at en svangerskapstid på mer enn 300 dager etter samleie var lite sannsynlig. Dessuten, uttalte han, tilsa barnets størrelse og vekt at det sannsynligvis ble født til vanlig termin. Også her holdt retten seg til «de yttergrenser som hos oss er oppstilt for svangerskapets varighet forutsatt fullbårent barn, nemlig fra 240 til 320 dager». Det ble i retten hevdet, og tatt konsekvensen av, at en konkret sak ikke alltid kunne avgjøres «på grunnlag av en total vurdering av det ene moment: svangerskapstidens lengde».

Men forskjellen mellom rettsmedisinsk og klinisk praksis kommer stadig til syne. Schjøtt-Rivers uttalte i 1968: «Jeg har alltid oppfattet disse 240 dager som en rent teoretisk mulighet og at det ikke finnes observerte tilfeller som kan godtas. Det antas å være feilobservasjoner med så kort svangerskapstid når resultatet er fullbåret barn» (Rt. 1968, s. 231).

«Det foreligger her en omfattende rettspraksis, som neppe er helt konsekvent i alle detaljer», heter det tørt i kommentarutgaven til barneloven. Alle dommene illustrerer betydningen av en helhetsvurdering (27). Før DNA-prøvenes tid bød farskapssaker ofte på tvil. I tiden 1950–1990 påla Høyesterett den saksøkte mannen farskapet med tre mot to stemmer i 13 saker (28).